jueves, 26 de marzo de 2020

OPCIONES A TENER EN CUENTA CON RESPECTO A SUS TRABAJADORES, A PROPÓSITO DEL DECRETO DE AISLAMIENTO PREVENTIVO OBLIGATORIO EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL (DECRETO 457 DE 2020)



Teniendo presente las medidas tomadas por el Gobierno Nacional para hacer frente al virus COVID-19, muy particularmente la consistente en el Aislamiento Preventivo Obligatorio (o Cuarentena Obligatoria) en todo el territorio nacional hasta el 13 de abril de 2020, surge la necesidad de presentarle a las empresas las opciones que tienen, con respecto a sus trabajadores, para continuar operando o para mitigar, en algún modo, las pérdidas que podrían generárseles con esta coyuntura, sin necesidad de realizar despidos.

Para aquellas empresas cuyos trabajadores pueden seguir desempeñando sus funciones desde su hogar, se puede optar por el Trabajo en Casa o Home Office, o por el Teletrabajo.

El Trabajo en Casa o Home Office se puede aplicar para situaciones ocasionales, temporales y excepciones, como el presente caso, pues se entiende que, superada la situación que motiva el trabajo en casa, el trabajador regresará a trabajar a la sede de la empresa.

En el Teletrabajo, el cual está regulado por la ley 1221 de 2008, también aplica cuando el trabajador trabaja desde su casa (o en otro lugar en forma remota), pero involucra ya una reforma al contrato laboral, pues esta ya es de por sí es una nueva modalidad de trabajo y tiene carácter permanente. En el teletrabajo el empleador debe garantizar al teletrabajador su seguridad en el trabajo, por tanto, es necesario que la ARL visite el puesto de trabajo para verificar que cumple con todas las condiciones de seguridad en el trabajo y, además, debe compensar al teletrabajador por los costos de energía, teléfono e internet.

De acuerdo con lo anterior, la recomendación es que las empresas opten por el Trabajo en Casa o Home Office pues se trata de una medida temporal, mientras se supera la emergencia generada por el CORONAVIRUS.

De todos modos, para cualquier opción que escoja el empresario, es necesario que celebre un acuerdo con el trabajador, dejando claro la figura bajo la cual este trabajará desde su hogar.

Para el caso de las empresas cuyos trabajadores no pueden ejecutar los servicios desde sus hogares, se propone conceder vacaciones durante el tiempo de la cuarentena. Los empleadores tienen facultades para otorgar vacaciones anticipadas o fijar vacaciones colectivas, inclusive si todos o algunos trabajadores aun no han cumplido el año de servicios.

También existe la posibilidad de suspender los contratos, por el cese de actividades o clausura temporal de la empresa, pero es necesario solicitar autorización previa al Ministerio del Trabajo y el Ministerio ya ha manifestado públicamente que protegerá el empleo y, por tanto, no está dando vía libre para que se suspendan contratos o se hagan despidos colectivos (Ver Resolución 803 de 2020).

(Hasta aquí el Boletín)

Para ampliación y/o aclaración de la información aquí presentada o para aclarar dudas al respecto, podemos realizar conferencias telefónicas o vía Skype o Zoom, para lo cual nos poden contactar así:

Correo electrónico:      carlos.gutierrez@gutierrezvalencia.com
Celular:                        (57) 317-3671249
Persona de contacto:   Carlos Alberto Gutiérrez Valencia

LOS EFECTOS DERIVADOS DEL RECONOCIMIENTO DE CONCEPTOS REMUNERATORIOS CUYA NATURALEZA NO SE DEFINE EXPRESAMENTE ENTRE EL EMPLEADO Y EMPLEADOR

LOS EFECTOS DERIVADOS DEL RECONOCIMIENTO DE CONCEPTOS REMUNERATORIOS CUYA NATURALEZA NO SE DEFINE EXPRESAMENTE ENTRE EL EMPLEADO Y EMPLEADOR


Con el fin de aclarar las inquietudes frente a las incidencias que pudiesen presentarse por razón de los pagos que vienen realizando las empresas a sus empleados, por diferentes conceptos, cuyo valor no ha hecho parte de la base salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales y pago de aportes al Sistema Integral de Seguridad social, sin que haya mediado un pacto expreso de exclusión salarial, resulta necesario primero recordar cuáles son los elementos que constituyen salario a la luz de lo previsto en la normatividad laboral vigente.
Al respecto, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Bajo este precepto legal, partimos del principio de que toda remuneración percibida por el trabajador de manera regular y periódica es la contraprestación directa del servicio, o, en otras palabras, su salario.
Ahora bien, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo trae consigo una distinción frente a aquellos pagos que son reconocidos al trabajador, pero que, por motivo de su naturaleza, no constituyen salario. Estas son, aquellas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, o que son reconocidas para facilitar o resultan necesarias para el desempeño de sus funciones. También se excluyen los auxilios habituales u ocasionales acordados por las partes y otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dieron o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, etc.
En este orden de ideas, y bajo al amparo de la normatividad citada, un pago reconocido habitualmente al trabajador por su empleador no será salario, sólo bajo estos dos eventos: i) Que las sumas reconocidas sean necesarias para la ejecución o desempeño de las labores contratadas, tales como, elementos de trabajo, medios de transporte, gastos de representación, y otros semejante, y; ii) Que las sumas entregadas como beneficios o auxilios extralegales por mera liberalidad del empleador, gocen siempre de un pacto claro, expreso, preciso y detallado de exclusión salarial entre las partes, materializado en la elaboración y suscripción de un otro sí al contrato de trabajo -siempre que en el contrato mismo no se hubiere dispuesto la creación del concepto económico desde un principio-.
En otras palabras, resulta claro que un beneficio o auxilio extralegal reconocido de forma regular y periódica al trabajador por parte de su empleador constituye salario -sin importar la denominación que éste último pretenda adoptar- si sobre dicho pago no se efectuó un acuerdo con el trabajador en el que se exprese algo distinto o contrario. Luego, tampoco podrá haber discusión en cuanto a que es una obligación para el empleador reconocer tal emolumento como base salarial para efectuar la liquidación de prestaciones sociales (cesantías, primas de servicios e intereses a las cesantías), vacaciones, indemnizaciones y los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (pensión, salud y riesgos laborales) correspondientes.
De esta forma lo ha entendido, interpretado y considerado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en reiteradas ocasiones ha señalado:
“En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).
En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo”[1]
             (Subrayado y negrilla son propios).
Ahora bien, siguiendo el mismo contexto, el incumplimiento de las obligaciones patronales podría generar reclamaciones por parte del trabajador tendientes conseguir la reliquidación de prestaciones sociales y, con ello, el reconocimiento de una indemnización moratoria por el no pago oportuno[2] (conocida generalmente bajo la figura de brazos caídos), sanciones por no consignación oportuna de las cesantías[3],  así como la imposición de multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mínimo mensual vigente por parte del Ministerio de Trabajo[4], o sanciones provenientes de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal - UGPP[5] por la inexactitud derivada de la imprecisión en el valor de los ingresos del trabajador que sirvieron de base para calcular el porcentaje de los respectivos aportes.  
De acuerdo con lo aquí expuesto, se sugiere a las Empresas celebrar previamente con sus empleados pactos expresos de exclusión salarial dentro del marco de lo permitido por el Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. 
Respecto de la creación de auxilios y beneficios extralegales con pacto de exclusión salarial convendrá que las Empresas tengan en cuenta que, adicional a la naturaleza no remuneratoria que deben ostentar tales pagos, las cotizaciones a la seguridad social siempre deben hacerse, al menos, sobre el 60% del valor total de remuneración (sumatoria de conceptos salariales y no salariales) devengada por el empleado[9]. 
*Extracto de concepto jurídico elaborado por CARLOS FELIPE OSORIO CASTRO, Abogado Laboralista – Asociado de la firma GUTIERREZ VALENCIA ABOGADOS.

CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ VALENCIA
Socio – Director
Celular: (57) 317-3671249



[1] Sentencia SL 1798-2018, Rad. 63988 de fecha 16 de mayo de 2018. Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia. MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 
[2] Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
[3] Numeral 3º Artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
[4] Numeral 2º del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo.
[5] Artículo 314 de la Ley 1819 de 2916, a través del cual se modificó el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012.
[6] Artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
[7] Concepto 23959 del 13 de febrero de 2013. Ministerio de Trabajo
[8] Artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo.
[9] Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

martes, 3 de febrero de 2015

ALGUNAS GENERALIDADES O TIPS A TENER EN CUENTA SOBRE LAS VACACIONES DE LOS TRABAJADORES


  1. Las vacaciones son un descanso remunerado que legalmente es considerado como salario, por tanto, se deberán hacer aportes a seguridad social, parafiscales e inclusive prestaciones sociales sobre él.
  2. El periodo legal de vacaciones para los trabajadores es de 15 días hábiles por año cumplido de prestación de servicios.
  3. La excepción a lo anterior son los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, quienes legalmente tienen derecho a 15 días hábiles de vacaciones por cada seis (6) meses cumplidos de prestación de servicios.
  4. Es de tener en cuenta que los 15 días se vacaciones son hábiles, es decir, días laborales, por tanto, si el trabajador labora los días sábados, estos días se cuenta para el computo de los días de vacaciones.
  5. Sin perjuicio que haya un acuerdo entre el trabajador y el empleador, las vacaciones se deben conceder una vez se haya obtenido el derecho a ellas, esto es, una vez se haya cumplido un (1) año de trabajo.
  6. El empleador es quien tiene la facultad para decidir la fecha en que sus empleados iniciarán el disfrute de sus vacaciones y cuenta con un (1) año contado desde su causación para otorgarlas, y serán otorgadas de oficio o por petición del trabajador.
  7. Si después de un año de causadas las vacaciones el empleador no las otorga, el trabajador puede exigirlas.
  8. Si las vacaciones son otorgadas de oficio por el empleador este deberá dar aviso al empleado con al menos 15 días de anticipación a la fecha en que se concederán.
  9. El empleador puede llamar al empleado a laborar y obligarle a suspender sus vacaciones, siempre y cuando el empleador tenga razón justificada para ello, sin embargo el trabajador conserva el derecho a reanudarlas una vez la situación de emergencia que ocasionó su interrupción sea superada.
  10. El trabajador, como mínimo, debe descansar durante seis (6) días hábiles continuos anualmente, es decir, el período mínimo de vacaciones por año no puede ser inferior a seis (6) días hábiles, por tanto, las vacaciones se pueden dividir como máximo en dos períodos, uno de siete (7) días y otro de ocho (8), o uno de seis (6) días y otro de nueve (9). Los periodos que descanso inferiores a 6 días, no son considerados vacaciones.
  11. Cuando un trabajador solo disfruta de seis (6) días hábiles durante el año, como vacaciones, se presume que los días restantes se acumulan.
  12. De los 15 días hábiles de vacaciones a que el trabajador tiene derecho se pueden acumular 9, y esos 9 días hábiles se pueden acumular hasta por dos (2) años, sin embargo, tratándose de empleados técnicos, de confianza de manejo o de extranjeros que laboren en lugares distintos a los de residencia de su familia, la acumulación se podrá hacer hasta por cuatro (4) años.
  13. Es posible compensar las vacaciones de un trabajador en dinero, pero solo hasta en un 50%.  (Ya no es necesario solicitar permiso al Ministerio del Trabajo para hacer esta compensación).  Esta compensación se hará mediante acuerdo por escrito entre el trabajador y la empresa, previa solicitud presentada por el trabajador.  
  14. El pago de las vacaciones compensadas se debe hacer en el momento en que el trabajador disfrute las vacaciones.
  15. Cuando el trabajador devenga un salario integral las vacaciones se pagarán sobre el total del salario integral, tratamiento que difiere al dado a los aportes parafiscales y a seguridad social.


Elaborado por:


CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ VALENCIA

miércoles, 9 de octubre de 2013

Impuestos de Industria y Comercio en Colombia - Principio de Territorialidad del Impuesto

      I. Generalidades del Impuesto de Industria y Comercio

Conforme a la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal cuyo hecho generador es la actividad comercial, industrial o de servicios que debe tener ocurrencia dentro de la respectiva jurisdicción municipal, siendo su base gravable, los ingresos generados por tal actividad, también dentro del municipio respectivo.
1.1.    Se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.

1.2.  Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.

1.3.       Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

1.4.     De conformidad con lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, los elementos que estructuran el impuesto de Industria y Comercio, son los siguientes:

Hecho generador: La realización o ejercicio de actividades industriales comerciales o de servicios en el territorio del municipio.

Sujeto Activo: El municipio respectivo.

Sujeto Pasivo: Las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho que realicen directa o indirectamente ‘el hecho generador de la obligación tributaria’

Base gravable: El monto del promedio mensual de ingresos brutos del año anterior obtenidos por el sujeto que desarrolla la actividad gravada.

      II. Doble Tributación

Diríamos que en Colombia se presenta la doble tributación, de forma intermunicipal y/o interdistrital, cuando concurren varias soberanías territoriales, que son independientes entre sí, exigiendo un mismo tributo, a un mismo contribuyente, por una misma actividad económica, realizada sólo en uno de los dos territorios soberanos.

Desde el punto de vista de los contribuyentes diríamos que, se presenta la doble tributación, al tener que soportar el contribuyente, en un mismo hecho imponible, tributos exigidos por dos o más jurisdicciones territoriales, soberanos e independientes entre sí, sin embargo, existe la limitación de no poder gravar actividades que se ejerzan en otras jurisdicciones territoriales, la cual surge del PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD, que nos dice que si la actividad sujeta al impuesto de industria y comercio se desarrolla en un municipio, corresponde a éste gravar dicha actividad, como quiera que el hecho generador se ha constituido dentro de su jurisdicción territorial.
El ejercicio o realización de una actividad es un conjunto de actos objetivos, de donde si una persona desarrolla actividad industrial, comercial o de servicios en diferentes municipios con establecimientos de comercio o sin ellos, no puede hacerse una abstracción y predicarse que el hecho generador se dio en sitio distinto al que realmente ocurrió. La regla general es que no puede entenderse por extensión que la realización o ejercicio de actividad sujeta al impuesto de industria y comercio, en un determinado municipio, se da en la jurisdicción de otro.
3  III. Territorialidad del Impuesto de Industria y comercio con respecto a actividades Industriales

Para el caso del pago de impuesto de Industria y comercio por actividades industriales, se tiene que la base gravable de este tributo se calcula a partir de las ventas de ese producto fabricado y se declara y paga en el Municipio donde está ubicada la fábrica, sin embargo, cuando la venta de dicho producto se hace por fuera del municipio donde está ubicada la fábrica, se genera la controversia de donde se debe pagar el impuesto por la comercialización de ese impuesto, si en el municipio fabril o en el municipio donde se comercializó.
Esta controversia la ha abordado el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia,  y ha manifestado que todo industrial fabrica bienes principalmente con el fin de comercializarlos, y que la actividad de comercialización de la producción por parte del industrial no constituye actividad comercial, pues, de una parte, la actividad industrial necesariamente envuelve tal comercialización, y de otra, no puede ser considerada como comercial la actividad que ya es calificada de industrial. En consecuencia, la producción de bienes con la comercialización de los mismos, constituye actividad industrial y es en el municipio de la  sede fabril  donde el fabricante  debe pagar el impuesto de industria y comercio sobre la totalidad de los ingresos generados por la venta de los bienes producidos[i]. 
La posición del consejo de Estado se sustenta en El artículo 77 de la Ley 49 de 1990 que a su tenor dice:
“ARTICULO 77. Impuesto industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.”
De acuerdo con lo anterior, nos queda claro que la comercialización de productos que haga el fabricante, no genera impuesto de industria y comercio por la actividad de comercialización de su producto, sino que dicha actividad de comercialización se entiende que hace parte del proceso de fabricación (pues se fabrica para que el producto salga al mercado. La comercialización constituye una etapa del proceso industrial y por ende, cuando el fabricante vende su producto no pierde su calidad de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación[ii]),  y por tanto debe pagar el impuesto de industria y comercio por la fabricación en el municipio donde lleva a cabo este proceso, el cual se calculará con respecto a la comercialización del mismo.
El Consejo de Estado ha aclarado que la modificación sustancial introducida por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, consistió en que, ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a éstos a los que se les debe acreditar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado en el lugar de la sede fabril el gravamen sobre la actividad industrial. Lo anterior obviamente, con el propósito de que, como dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de octubre de 1991, que decidió sobre la exequibilidad de dicha norma, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable.
4    IV. Territorialidad del impuesto de Industria y Comercio – Avisos y Tableros.

Para el caso del impuesto complementario de avisos y tableros, debemos precisar que este, precisamente por se complementario del impuesto de industria y comercio, se causa solamente si quien realiza cualquiera de las actividades comerciales, industriales y de servicios, utiliza el espacio público.

Así lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado al precisar que “para que se realice el hecho imponible y surja la obligación tributaria del impuesto de avisos y tableros es indispensable que el sujeto pasivo además de realizar las actividades industriales, comerciales o de servicios, utilice el espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros, de tal suerte que si ello no ocurre, no surge la obligación tributaria por tal concepto a cargo del sujeto pasivo”.

Ahora bien, tal como lo señala el Artículo 5 de la Ley 9 de 1989 se entiende por espacio público: “(…) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”.
En el marco anterior, la causación del impuesto en comento, se encuentra supeditada a que el respectivo aviso sea visible desde las vías de uso o dominio público, de manera que si el aviso objeto de consulta se encuentra ubicado en la parte interna de las instalaciones de la compañía, no siendo susceptible de ser observado desde la vía pública, no se causaría el impuesto de avisos y tableros.

Debemos recordar que el productor cuando comercializa sus productos está ejerciendo la actividad industrial y no la actividad comercial, y por tanto solo tributa en la sede fabril, por tanto, si el productor comercializa sus productos en municipio diferente de la sede fabril y en ese municipio tiene avisos donde promociona sus productos, no es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros en dicho municipio, pues allí, este no es sujeto pasivo del impuesto de industria.  Con respecto a esto cabe estudiar los estatutos tributarios de los municipios donde de vende el producto y verificar si existe algún impuesto sobre publicidad exterior, que podría buscar gravar los avisos o publicidad de quienes, no siendo sujetos pasivos del impuesto de avisos y tableros, hacen algún tipo de publicidad visual en dicho municipio.

V. Conclusiones

5.1.  En Colombia, la doble tributación se contrarresta con el principio de la territorialidad del impuesto, como es el caso del impuesto de Industria y Comercio, que nos dice que si la actividad sujeta al impuesto de industria y comercio se desarrolla en un municipio, corresponde a éste gravar dicha actividad, como quiera que el hecho generador se ha constituido dentro de su jurisdicción territorial, y por tanto,  por regla general, no puede entenderse por extensión que la realización o ejercicio de actividad sujeta al impuesto de industria y comercio, en un determinado municipio, se da en la jurisdicción de otro.

5.2.      La comercialización de productos que haga el fabricante, no genera impuesto de industria y comercio por la actividad de comercialización de su producto, sino que dicha actividad de comercialización se entiende que hace parte del proceso de fabricación (pues se fabrica para que el producto salga al mercado. La comercialización constituye una etapa del proceso industrial y por ende, cuando el fabricante vende su producto no pierde su calidad de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación),  y por tanto debe pagar el impuesto de industria y comercio por la fabricación en el municipio donde lleva a cabo este proceso, el cual se calculará con respecto a la comercialización del mismo.

5.3.    Para que se realice el hecho imponible y surja la obligación tributaria del impuesto de avisos y tableros es indispensable que el sujeto pasivo además de realizar las actividades industriales, comerciales o de servicios, es decir, sea sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, utilice el espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros, de tal suerte que si ello no ocurre, no surge la obligación tributaria por tal concepto a cargo del sujeto pasivo.


Elaborador por:

CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ VALENCIA
carlos.gutierrez@gutierrezvalencia.com  


[i] Consejo de Estado, Sentencia del 2 de abril de 2009, Rad: 17001-23-31-000-2003-00027-01(17197) M.P. Hector J. Romero Díaz.
[ii]Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente radicado 0500012331000200204466-01 número interno 16270, Enero 2 de 2008

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN

El arbitraje internacional, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, viene a ser hoy día el mejor mecanismo de solución de conflictos en asuntos comerciales internacionales, pues no solo es más ágil que los tribunales nacionales del estado donde se deba dirimir el conflicto, sino que es mucho más técnico y posiblemente más económico, si tenemos en cuenta la duración del pleito, el nivel técnico de los árbitros y la incertidumbre que siempre reina en los procesos que se llevan ante los jueces nacionales, por lo menos para los casos de procesos judiciales latinoamericanos.

Dentro del tráfico comercial internacional encontramos el tráfico de capitales, consistente en inversiones internacionales que particulares hacen en estados diferentes al suyo. Dichas inversiones internacionales a través de la historia han estado a merced de los estados receptores de la inversión, pues dichos estados tienen posición de dominio frente al inversionista y, cuando existen cambios de regímenes democráticos o incluso de administraciones en dichos estados, se genera inseguridad en los inversionistas, lo que desmotiva ese tráfico de capitales.

Lo anterior se ha venido mitigando mediante los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI o BITs por sus siglas en inglés), Contratos Internacionales de Inversión o Incluso tratados multilaterales donde varios Estados partes aprueban en el mismo, capítulos de promoción y protección de la Inversión. Esto con la finalidad de generar seguridad jurídica a los inversionistas (evitar principalmente las expropiaciones arbitrarias) e incentivar las inversiones internacionales y tráfico de bienes y servicios entre Estados.

En ausencia de estas regulaciones y acuerdos internacionales, el mecanismo para proteger una inversión internacional por parte del inversionista se circunscribe a presentar demandas directas contra el Estado, ante los tribunales del mismo estado (aplicando el derecho interno), o mediante intervención diplomática (Estado – Estado) donde el Estado de origen del inversionista intervenía, por la vía diplomática, en nombre del inversionista ante el Estado receptor de la Inversión para que se dirimiera la controversia.

Hoy día, en donde muchos Estados abiertos al comercio internacional, receptores de inversión extranjera y en la que sus nacionales (o personas jurídicas con domicilio en estos) invierten sus capitales en el extranjero, han celebrado Contratos Internacionales de Inversión con Particulares o han suscrito tratados internacionales de Inversión, prevén, en dichos instrumentos, como mecanismo de resolución de conflictos los arbitrajes internacionales, pues han entendido que este mecanismo, como lo mencionamos arriba, no solo es mucho más ágil, técnico y económico, sino que busca poner en igualdad de condiciones al inversionista demandante y al Estado receptor de la inversión, pues como lo mencionábamos anteriormente, los Estados tienen posición de dominio sobre los inversionistas, lo cual iba en contra de sus garantías procesales. Ese mecanismo de resolución de conflictos se activa con el consentimiento de las partes al arbitraje, como es el caso de la cláusula compromisoria o compromiso (para el Acuerdo Directo de Inversión entre el Estado receptor y el Inversionista) o la oferta de arbitraje que hace un Estado receptor de inversión a los inversionistas extranjeros, que puede hacerse mediante una legislación interna (y que se dirige a los inversionistas extranjeros en general) o mediante un tratado internacional (que se dirige a los inversionistas protegidos por el tratado). En estos últimos dos casos el inversionista debe aceptar la oferta de arbitraje. 

Es de anotar que, aunque efectivamente podemos decir que en el trámite procesal del arbitraje hay igualdad de condiciones, en la ejecución del laudo arbitral es donde efectivamente sigue habiendo un claro desequilibrio, pues en caso que el Estado receptor de la inversión pierda el litigio, si este último no ha tenido una provisión de recursos para pagar (en caso de una indemnización o reconocimiento económico de por medio), se puede dilatar el cumplimiento del laudo, más un teniendo en cuenta los procedimientos de ejecución de los laudos (Convención de Nueva York de 1958 – Exquátur) que, cuando el Estado no se dispone a pagar, es necesario activarlos y estos, necesariamente, conllevan a trámites en el derecho interno que, como hemos repetido, son muy demorados.[i]

A lo anterior se puede sumar a que el Estado podría negarse a cumplir el laudo y en ese evento solo quedarían al inversionista medidas diplomáticas, presiones de los entes internacionales para obligar su cumplimiento, o prácticas de medidas ejecutivas (embargo por ejemplo) al Estado receptor, lo cual no es para nada fácil por la identificación y localización de activos del Estado y por el proceso jurídico que se debe seguir para llevarlas a cabo, bien sea ante el ordenamiento jurídico del Estado receptor o en otro Estado donde se localicen los activos.

Es preciso destacar que, ante todo, se parte del hecho que los Estados, con algunas excepciones, cumplirán con sus obligaciones internacionales, incluyendo los laudos arbitrales en conflictos de inversión, pues dichos incumplimientos les cerrarían puertas a diferentes negocios internacionales, a la adquisición de créditos[ii] y, sobre todo, enviaría un mensaje negativo a los inversionistas lo cual desincentivaría la inversión internacional en el Estado, hoy día uno de las principales fuentes de ingreso y generación de empleo en las naciones.

Teniendo presente ese desequilibrio a la hora de ejecutar un laudo arbitral, sería importante definir nuevos y mejores mecanismos de ejecución internacional y de práctica de medidas cautelares (mediante tratados, convenciones o leyes modelo, claro está) que garanticen que la parte vencedora en el litigio podrá satisfacer su derecho, aunque debemos tener presente que existen figuras y recursos para mitigar esos riesgos, como por ejemplo las pólizas de seguros y, eventualmente, la venta o negociación de los laudos (como títulos) a terceros, pero igualmente, al final, estos serían quienes tengan que ejecutar el laudo. 

Afortunadamente, los Estados reconocidos por incumplir laudos internacionales en materia de inversión son pocos y en muchos casos las vías diplomáticas siguen siendo efectivas, pero queda en manos de los abogados advertir a sus clientes inversionistas sobre los riesgos de inversión en dichas naciones, así como para, a partir del estudio y aplicación de diferentes tratados internacionales de inversión, contratos de inversión y demás instrumentos vigentes,  elaborar estructuras corporativas internacionales que les disminuyan a sus clientes inversionistas los riesgos de expropiación, así como que les garanticen un debido proceso cuando esta se presente y tengan herramientas claras y suficientes para reclamar sus derechos en eventuales abusos e incumplimientos de obligaciones internacionales por parte de lo Estados receptores.

El arbitraje internacional de inversión, surgido en tratados o contratos de inversión, es hoy día la mejor herramienta para afrontar y disminuir el riesgo jurídico y político que asume un inversionista internacional al invertir en un país, pues sin importar en qué tiempo se hayan celebrado los contratos internacionales o suscrito los acuerdos, si estos continúan vigentes, el Estado deberá cumplirlas, así su régimen político vaya en contra o esté en desacuerdo con ellas.   

Elaborado por:

CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ VALENCIA
www.carlos.gutierrez@gutierrezvalencia.com 




[i] La ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral Colombiano) indica que cuando el arbitraje internacional tiene sede en Colombia, se le da el trato de arbitraje nacional y por consiguiente no es objeto de exequatur para la ejecución del laudo, lo que hace mucho más ágil el trámite. Esto no solo favorece la ejecución del laudo sino la práctica de medidas cautelares.
[ii] Téngase en cuenta que el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), es un organismo creado por el Banco Mundial.

miércoles, 31 de octubre de 2012

JUSTAS CAUSAS PARA TERMINAR UN CONTRATO DE TRABAJO (DESPIDO) POR PARTE DEL EMPLEADOR EN COLOMBIA


De acuerdo con el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), las siguientes son justas causas para que el empleador pueda dar por terminado un contrato de trabajo (Despido) de manera unilateral y sin pago de indemnización:
1.       El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
2.            Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
3.            Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4.    Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5.         Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.
6.            Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
Veamos los artículo 58 y 60 del Código sustantivo del Trabajo.
Art. 58 - OBLIGACIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR. Son obligaciones especiales del trabajador:
a.       Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular la impartan el empleador o sus representantes, según el orden jerárquico establecido.
b.     No comunicar con terceros, salvo la autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.
c.      Conservar y restituir un buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes.
d.      Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros.
e.      Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.
f.     Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o cosas de la empresa o establecimiento.
g.          Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.
h.      La trabajadora en estado de embarazo debe empezar a disfrutar la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del artículo 236, al menos una semana antes de la fecha probable del parto.
ARTICULO 60. PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES. Se prohíbe a los trabajadores:
a.   Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados. Sin permiso del {empleador}.
b.      Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes.
c.       Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las que con autorización legal puedan llevar los celadores (D.2478/48).
d.  Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del {empleador}, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo.
e.   Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que participe o nó en ellas.
f.       Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo.
g.      Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o nó a un sindicato o permanecer en él o retirarse.
h.      Usar los útiles o herramientas suministradas por el {empleador} en objetos distintos del trabajo contratado.

7.    La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto, o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.
8.            El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9.            El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono.
10.  La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11.       Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12.       La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13.       La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14.      El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
15.      La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.
Es preciso indicar aquí que en cuanto a la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, este tiene la obligación de manifestar al trabajador los motivos concretos y específicos por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo.
PARA TENER EN CUENTA
·                El hecho o causal que se invoque como motivo de la terminación de contrato debe ser presente y no pasado (pretérito), pero el presente y el pasado de ese hecho está vinculado al conocimiento que de él tenga el empleador.
·                La terminación del contrato de trabajo con justa causa es facultativo del empleador, es decir, que el empleador puede o no hacer uso de él, de acuerdo con sus intereses o los de la empresa. De manera que si se abstiene de aplicarlo no incurre en violación de la ley, y si lo ejerce frente a determinados trabajadores y no lo hace respecto de otros que han incurrido en los mismos hechos, tampoco lo infringe, y por lo tanto no realiza una discriminación que afecte el principio de igualdad de los trabajadores.
·                La ley es exigente en cuanto a la alegación oportuna y formal, al trámite reglado, a la tipificación precisa y a la plena prueba de estas justas causas.  No se admite que pueda alegarse ningún otro tipo justificante, por muy respetable y serio que pueda ser. En otros términos, el C.S.T. presume que es abusiva la terminación que no obedece a una de las causas establecidas por la norma, debidamente demostrada.
·                El C.S.T. no estipula un procedimiento disciplinario al trabajador para poder dar por terminado con justa causa el contrato de trabajo, basta con que se presente una de las justas causas previstas para que aquel pueda legítimamente hacer uso de dar fin al contrato de trabajo, lógicamente con el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, como son la obligación manifestar al momento de la comunicación del despido la causal o el motivo determinante de esa decisión y cuando se trata de una de las causales previstas en uno de los numerales 9 a 15 (arriba mencionados) conceder al trabajador el preaviso de 15 días.
·                Claridad sobre la causal segunda (2°). Cualquier acto de violencia, injuria en cualquier forma o trato descomedido de palabra o de obra contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo, por parte de un trabajador, durante su tiempo de labores, es justa causa para que el empleador pueda despedirlo, sea cual fuere su antigüedad, posición dentro de la empresa, la eficiencia en el trabajo o cualquier otra calidad o cualidad del trabajador.  Cuando se refiere actos de indisciplina, se debe tener en cuenta que no todo acto de indisciplina es justa causa para terminar el contrato, sino la indisciplina grave. Y la indisciplina grave se puede entender cuando dicho acto reviste tal entidad que impiden el desarrollo normal de la relación entre empleado y empleador, o cuando colocan a este último en la imposibilidad de hacer valer el poder de dirección y de ordenador de su empresa, sin los cuales esa organización no puede existir.  Es de tener en cuenta que la causal 2, comprende los actos (de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo) dentro de la empresa, aunque no sea durante el horario de trabajo.  Se entiende por actos dentro de la empresa también los actos fuera de la empresa pero en eventos o programas organizados por esta.
·                En la grave negligencia a que se refiere el numeral 4, se tiene en cuenta la conducta del trabajador y no los resultados. Esta negligencia corresponde al descuido, la falta atención, la desidia en el cumplimiento de la tarea o del deber que una persona tiene a su cargo y deriva de un estado de ánimo en que el desinterés y la indiferencia prevalecen sobre el sentido de la responsabilidad que es propio de los seres dotados de razón. No se requiere una intención de causar daño, basta apenas que la conducta descuidada se produzca, sin que sea menester que el trabajador hubiese previsto o no sus consecuencias.  Basta el peligro creado por el trabajador negligente para que, de acuerdo con la ley, haya lugar a su despido.
·                Procedimiento para el despido con justa causa, por bajo rendimiento.
(i)        Se requerirá al trabajador dos (2) veces, por lo menos, por escrito, mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días;
(ii)           Si hechos los anteriores requerimientos el empleador considera que aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes, y
(iii)       Si el empleador no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes.
·                Para la terminación del contrato de trabajo con justa causa, aduciendo la causal 10, es necesario tener en cuenta que, se exige que la inejecución de obligaciones legales o convencionales por parte del trabajador sean sistemáticas, entendiéndose con ello que deba ser regular, periódica o continua, que apunte a demostrar que el trabajador ha tomado la conducta o el propósito de incumplir. Pero es claro que el empleador cuando quiera enmarcar el comportamiento de un subordinado dentro de esta causal, deberá no solo probar que éste periódicamente incurrió en faltas o irregularidades sino, además, que cada vez que ello ocurrió, le hizo la correspondiente reconvención. Por tanto, mal procede el empleador cuando las acumula y hace un solo llamado de atención o un solo pliego de cargos por faltas cometidas a diferentes épocas, pues la jurisprudencia ha sido clara en definir que frente a la ausencia de inmediatez entre la falta y la sanción, debe entenderse que hubo condonación de la misma.

Elaborado por: Carlos Alberto Gutiérrez Valencia
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