El arbitraje internacional,
como mecanismo alternativo de solución de conflictos, viene a ser hoy día el mejor
mecanismo de solución de conflictos en asuntos comerciales internacionales, pues
no solo es más ágil que los tribunales nacionales del estado donde se deba
dirimir el conflicto, sino que es mucho más técnico y posiblemente más
económico, si tenemos en cuenta la duración del pleito, el nivel técnico de los
árbitros y la incertidumbre que siempre reina en los procesos que se llevan
ante los jueces nacionales, por lo menos para los casos de procesos judiciales
latinoamericanos.
Dentro del tráfico comercial
internacional encontramos el tráfico de capitales, consistente en inversiones internacionales
que particulares hacen en estados diferentes al suyo. Dichas inversiones
internacionales a través de la historia han estado a merced de los estados
receptores de la inversión, pues dichos estados tienen posición de dominio
frente al inversionista y, cuando existen cambios de regímenes democráticos o
incluso de administraciones en dichos estados, se genera inseguridad en los
inversionistas, lo que desmotiva ese tráfico de capitales.
Lo anterior se ha venido
mitigando mediante los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI o BITs por sus
siglas en inglés), Contratos Internacionales de Inversión o Incluso tratados
multilaterales donde varios Estados partes aprueban en el mismo, capítulos de
promoción y protección de la Inversión. Esto con la finalidad de generar
seguridad jurídica a los inversionistas (evitar principalmente las
expropiaciones arbitrarias) e incentivar las inversiones internacionales y
tráfico de bienes y servicios entre Estados.
En ausencia de estas
regulaciones y acuerdos internacionales, el mecanismo para proteger una
inversión internacional por parte del inversionista se circunscribe a presentar
demandas directas contra el Estado, ante los tribunales del mismo estado
(aplicando el derecho interno), o mediante intervención diplomática (Estado –
Estado) donde el Estado de origen del inversionista intervenía, por la vía
diplomática, en nombre del inversionista ante el Estado receptor de la
Inversión para que se dirimiera la controversia.
Hoy día, en donde muchos
Estados abiertos al comercio internacional, receptores de inversión extranjera
y en la que sus nacionales (o personas jurídicas con domicilio en estos)
invierten sus capitales en el extranjero, han celebrado Contratos
Internacionales de Inversión con Particulares o han suscrito tratados
internacionales de Inversión, prevén, en dichos instrumentos, como mecanismo de
resolución de conflictos los arbitrajes internacionales, pues han entendido que
este mecanismo, como lo mencionamos arriba, no solo es mucho más ágil, técnico
y económico, sino que busca poner en igualdad de condiciones al inversionista
demandante y al Estado receptor de la inversión, pues como lo mencionábamos
anteriormente, los Estados tienen posición de dominio sobre los inversionistas,
lo cual iba en contra de sus garantías procesales. Ese mecanismo de resolución
de conflictos se activa con el consentimiento de las partes al arbitraje, como
es el caso de la cláusula compromisoria o
compromiso (para el Acuerdo Directo de Inversión entre el Estado receptor y
el Inversionista) o la oferta de
arbitraje que hace un Estado receptor de inversión a los inversionistas
extranjeros, que puede hacerse mediante una legislación interna (y que se
dirige a los inversionistas extranjeros en general) o mediante un tratado
internacional (que se dirige a los inversionistas protegidos por el tratado).
En estos últimos dos casos el inversionista debe aceptar la oferta de
arbitraje.
Es de anotar que, aunque
efectivamente podemos decir que en el trámite procesal del arbitraje hay
igualdad de condiciones, en la ejecución del laudo arbitral es donde
efectivamente sigue habiendo un claro desequilibrio, pues en caso que el Estado
receptor de la inversión pierda el litigio, si este último no ha tenido una
provisión de recursos para pagar (en caso de una indemnización o reconocimiento
económico de por medio), se puede dilatar el cumplimiento del laudo, más un
teniendo en cuenta los procedimientos de ejecución de los laudos (Convención de
Nueva York de 1958 – Exquátur) que, cuando el Estado no se dispone a pagar, es
necesario activarlos y estos, necesariamente, conllevan a trámites en el
derecho interno que, como hemos repetido, son muy demorados.[i]
A lo anterior se puede sumar a
que el Estado podría negarse a cumplir el laudo y en ese evento solo quedarían
al inversionista medidas diplomáticas, presiones de los entes internacionales
para obligar su cumplimiento, o prácticas de medidas ejecutivas (embargo por
ejemplo) al Estado receptor, lo cual no es para nada fácil por la
identificación y localización de activos del Estado y por el proceso jurídico
que se debe seguir para llevarlas a cabo, bien sea ante el ordenamiento
jurídico del Estado receptor o en otro Estado donde se localicen los activos.
Es preciso destacar que, ante
todo, se parte del hecho que los Estados, con algunas excepciones, cumplirán
con sus obligaciones internacionales, incluyendo los laudos arbitrales en
conflictos de inversión, pues dichos incumplimientos les cerrarían puertas a
diferentes negocios internacionales, a la adquisición de créditos[ii]
y, sobre todo, enviaría un mensaje negativo a los inversionistas lo cual
desincentivaría la inversión internacional en el Estado, hoy día uno de las
principales fuentes de ingreso y generación de empleo en las naciones.
Teniendo presente ese
desequilibrio a la hora de ejecutar un laudo arbitral, sería importante definir
nuevos y mejores mecanismos de ejecución internacional y de práctica de medidas
cautelares (mediante tratados, convenciones o leyes modelo, claro está) que
garanticen que la parte vencedora en el litigio podrá satisfacer su derecho,
aunque debemos tener presente que existen figuras y recursos para mitigar esos
riesgos, como por ejemplo las pólizas de seguros y, eventualmente, la venta o
negociación de los laudos (como títulos) a terceros, pero igualmente, al final,
estos serían quienes tengan que ejecutar el laudo.
Afortunadamente, los Estados
reconocidos por incumplir laudos internacionales en materia de inversión son
pocos y en muchos casos las vías diplomáticas siguen siendo efectivas, pero
queda en manos de los abogados advertir a sus clientes inversionistas sobre los
riesgos de inversión en dichas naciones, así como para, a partir del estudio y
aplicación de diferentes tratados internacionales de inversión, contratos de
inversión y demás instrumentos vigentes,
elaborar estructuras corporativas internacionales que les disminuyan a
sus clientes inversionistas los riesgos de expropiación, así como que les
garanticen un debido proceso cuando esta se presente y tengan herramientas
claras y suficientes para reclamar sus derechos en eventuales abusos e
incumplimientos de obligaciones internacionales por parte de lo Estados
receptores.
El arbitraje internacional de
inversión, surgido en tratados o contratos de inversión, es hoy día la mejor
herramienta para afrontar y disminuir el riesgo jurídico y político que asume
un inversionista internacional al invertir en un país, pues sin importar en qué
tiempo se hayan celebrado los contratos internacionales o suscrito los acuerdos,
si estos continúan vigentes, el Estado deberá cumplirlas, así su régimen
político vaya en contra o esté en desacuerdo con ellas.
Elaborado por:
CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ
VALENCIA
www.carlos.gutierrez@gutierrezvalencia.com
[i] La ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral
Colombiano) indica que cuando el arbitraje internacional tiene sede en
Colombia, se le da el trato de arbitraje nacional y por consiguiente no es
objeto de exequatur para la ejecución del laudo, lo que hace mucho más ágil el
trámite. Esto no solo favorece la ejecución del laudo sino la práctica de
medidas cautelares.
[ii] Téngase en cuenta que el CIADI (Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), es un
organismo creado por el Banco Mundial.
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