LOS EFECTOS DERIVADOS DEL RECONOCIMIENTO DE CONCEPTOS REMUNERATORIOS CUYA NATURALEZA NO SE DEFINE EXPRESAMENTE ENTRE EL EMPLEADO Y EMPLEADOR
Con el fin de aclarar las inquietudes frente a las incidencias que pudiesen presentarse
por razón de los pagos que vienen realizando las empresas a sus empleados, por diferentes conceptos, cuyo valor no ha hecho parte de la base salarial para efectos de
liquidar prestaciones sociales y pago de aportes al Sistema Integral de
Seguridad social, sin que haya mediado un pacto expreso de exclusión salarial,
resulta necesario primero recordar cuáles son los elementos que constituyen
salario a la luz de lo previsto en la normatividad laboral vigente.
Al respecto, el artículo 127 del Código Sustantivo del
Trabajo dispone que constituye salario todo lo que recibe el trabajador en
dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera
la forma o denominación que se adopte. Bajo este precepto legal, partimos del
principio de que toda remuneración percibida por el trabajador de manera regular
y periódica es la contraprestación directa del servicio, o, en otras
palabras, su salario.
Ahora bien, el artículo 128 del Código Sustantivo del
Trabajo trae consigo una distinción frente a aquellos pagos que son reconocidos
al trabajador, pero que, por motivo de su naturaleza, no constituyen salario.
Estas son, aquellas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
trabajador del empleador, o que son reconocidas para facilitar o resultan
necesarias para el desempeño de sus funciones. También se excluyen los auxilios
habituales u ocasionales acordados por las partes y otorgados en forma
extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente
que no constituyen salario en dieron o en especie, tales como la
alimentación, habitación o vestuario, etc.
En este orden de ideas, y bajo al amparo de la normatividad
citada, un pago reconocido habitualmente al trabajador por su empleador no será
salario, sólo bajo estos dos eventos: i) Que las sumas reconocidas sean
necesarias para la ejecución o desempeño de las labores contratadas, tales
como, elementos de trabajo, medios de transporte, gastos de representación, y
otros semejante, y; ii) Que las sumas entregadas como beneficios o
auxilios extralegales por mera liberalidad del empleador, gocen siempre de un
pacto claro, expreso, preciso y detallado de exclusión salarial entre las
partes, materializado en la elaboración y suscripción de un otro sí al contrato
de trabajo -siempre que en el contrato mismo no se hubiere dispuesto la
creación del concepto económico desde un principio-.
En otras palabras, resulta claro que un beneficio o auxilio
extralegal reconocido de forma regular y periódica al trabajador por parte de
su empleador constituye salario -sin importar la denominación que éste último
pretenda adoptar- si sobre dicho pago no se efectuó un acuerdo con el trabajador
en el que se exprese algo distinto o contrario. Luego, tampoco podrá haber
discusión en cuanto a que es una obligación para el empleador reconocer tal
emolumento como base salarial para efectuar la liquidación de prestaciones
sociales (cesantías, primas de servicios e intereses a las cesantías),
vacaciones, indemnizaciones y los aportes al Sistema Integral de Seguridad
Social (pensión, salud y riesgos laborales) correspondientes.
De esta forma lo ha entendido, interpretado y considerado
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en reiteradas
ocasiones ha señalado:
“En
este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los
pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a
menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por
el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o
enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii)
se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador;
(iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no
poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las
indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la
parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o
auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan
dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de
vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).
En la
medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad
salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es
indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué
beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso,
claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el
establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía
interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de
pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no
incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla
general, esto es, que para todos los efectos es retributivo”[1]
(Subrayado y negrilla son propios).
Ahora bien, siguiendo el mismo contexto, el incumplimiento
de las obligaciones patronales podría generar reclamaciones
por parte del trabajador tendientes conseguir la reliquidación de prestaciones
sociales y, con ello, el reconocimiento de una indemnización moratoria por el
no pago oportuno[2]
(conocida generalmente bajo la figura de brazos caídos), sanciones por no
consignación oportuna de las cesantías[3], así como la imposición de multas equivalentes
al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mínimo mensual vigente
por parte del Ministerio de Trabajo[4],
o sanciones provenientes de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal - UGPP[5]
por la inexactitud derivada de la imprecisión en el valor de los ingresos del
trabajador que sirvieron de base para calcular el porcentaje de los respectivos
aportes.
De acuerdo con lo aquí expuesto, se sugiere a las Empresas celebrar previamente con sus empleados pactos expresos de exclusión salarial dentro del marco de lo permitido por el Artículo 128 del
Código Sustantivo del Trabajo.
Respecto de la creación de auxilios y beneficios
extralegales con pacto de exclusión salarial convendrá que las Empresas tengan en
cuenta que, adicional a la naturaleza no remuneratoria que deben ostentar tales
pagos, las cotizaciones a la seguridad social siempre deben hacerse, al menos,
sobre el 60% del valor total de remuneración (sumatoria de conceptos salariales
y no salariales) devengada por el empleado[9].
*Extracto de concepto jurídico elaborado por CARLOS FELIPE OSORIO CASTRO, Abogado
Laboralista – Asociado de la firma GUTIERREZ VALENCIA ABOGADOS.
CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ VALENCIA
Socio – Director
Celular:
(57) 317-3671249
[1] Sentencia SL 1798-2018, Rad. 63988 de
fecha 16 de mayo de 2018. Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia.
MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
[3] Numeral 3º Artículo 99
de la Ley 50 de 1990.
[4] Numeral 2º del Artículo
486 del Código Sustantivo del Trabajo.
[5] Artículo 314 de la Ley
1819 de 2916, a través del cual se modificó el artículo 179 de la Ley 1607 de
2012.
[6] Artículo 130 del Código
Sustantivo del Trabajo.
[7] Concepto 23959 del 13
de febrero de 2013. Ministerio de Trabajo
[9] Artículo 30 de la Ley
1393 de 2010.
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